Tiré de Canadian dimension.
19 septembre 2025
Dans un mémoire déposé le 17 septembre, Ottawa a fait valoir que les tribunaux devraient pouvoir interdire l’utilisation à long terme de l’article 33 pour passer outre aux droits garantis par la Charte, avertissant que des suspensions prolongées équivalent à un déni inconstitutionnel des droits eux-mêmes.
C’est une mauvaise idée. La gauche politique au Canada devrait s’opposer à tout affaiblissement de la suprématie parlementaire préservée par l’article 33. En tant que théoricien politique ayant une vision populiste de la démocratie, je soutiens que le dernier mot sur l’autorité législative doit rester entre les mains des institutions démocratiques responsables. La gauche devrait se rallier à cette cause.
La clause dérogatoire a été insérée dans la Charte lors des négociations tendues sur le rapatriement constitutionnel en novembre 1981. Pendant des décennies, les différends sur la formule d’amendement avaient bloqué tout progrès. La « magnifique obsession » de Pierre Elliott Trudeau pour une Charte des droits et libertés bien établie a été farouchement combattue par le « gang des huit » premiers ministres provinciaux, déterminés à le bloquer.
L’article 33 est apparu comme le compromis qui a permis à Trudeau de détacher les sept premiers ministres anglophones de René Lévesque et d’obtenir leur soutien pour la nouvelle Constitution. Cette clause a été proposée par le premier ministre de l’Alberta, Peter Lougheed, et négociée par le ministre de la Justice de l’époque, Jean Chrétien, dans le cadre du désormais légendaire « accord de cuisine ». Son objectif était d’apaiser les craintes des provinces qui redoutaient que la Charte ne transfère trop de pouvoirs aux tribunaux au détriment de la souveraineté parlementaire.
Les défenseurs de cette clause, comme Thomas Axworthy, conseiller principal de Trudeau, ont qualifié l’article 33 de « compromis canadien historique », établissant un équilibre entre la tradition britannique de la suprématie législative et le contrôle judiciaire à l’américaine. Les détracteurs, comme le chroniqueur Andrew Coyne, soutiennent depuis longtemps qu’elle affaiblit fatalement la Charte, en permettant aux législatures de passer outre les protections des droits à leur guise. L’ancien premier ministre Brian Mulroney partageait ce point de vue, déclarant en 1989 que l’article 33 « prend en otage [les droits individuels] » et rend la Constitution indigne de respect. Sa chute politique au milieu de réformes constitutionnelles ratées reste l’une des raisons pour lesquelles peu de politiciens aujourd’hui reprennent ouvertement cette ligne.
Ces dernières années, cependant, les penseurs conservateurs ont adopté la clause dérogatoire. Ce que Mulroney considérait comme un défaut, ils le présentent comme une garantie pour la démocratie. Leur argumentation repose sur les griefs conservateurs de longue date concernant « l’activisme judiciaire », défendus notamment par Ted Morton et Rainer Knopff dans leur ouvrage The Charter Revolution and the Court Party (2000). Aujourd’hui, des universitaires comme Geoffrey Sigalet, de l’Université de Colombie-Britannique, soutiennent que l’article 33 est non seulement constitutionnel, mais aussi essentiel pour garantir que ce sont les législatures, et non les tribunaux, qui ont le dernier mot.
Sans surprise, lorsque Ottawa a déposé son argumentation visant à limiter la portée de la clause, les voix conservatrices proches de Pierre Poilievre ont dénoncé cette initiative. Son ancien directeur de la communication, Ben Woodfinden, a averti que le fait d’accepter la position d’Ottawa déclencherait « une grave crise constitutionnelle ». Un autre ancien conseiller, Yuan Yi Zhu, a fait valoir que tout juge votant en faveur d’une restriction de l’article 33 devrait être destitué par le Parlement.
Cette division des opinions s’est durcie : la défense de l’article 33 est désormais considérée comme une cause conservatrice. Mais cela n’a pas toujours été le cas, et cela ne devrait pas rester ainsi. En 1989, le juriste de gauche Michael Mandel a publié The Charter of Rights and the Legalization of Politics in Canada (La Charte des droits et la légalisation de la politique au Canada), dans lequel il s’opposait à la Charte elle-même. Mandel avertissait que les juges non élus et les élites juridiques s’arrogeaient un pouvoir sur des droits qui devraient rester du ressort de la politique démocratique. Soulignant que le pouvoir judiciaire a toujours privilégié la propriété privée au détriment du bien public et sapé le bien-être social, il a exhorté les progressistes à normaliser l’utilisation de la clause dérogatoire afin de démystifier et de contrebalancer la Charte.
C’est un argument que je trouve convaincant. Pour que la démocratie ait un sens, le peuple doit avoir le dernier mot. Les tribunaux peuvent prétendre protéger les droits contre les « incitations sordides » de la politique partisane, mais comme l’a récemment fait remarquer la théoricienne politique Leah Downey, céder le contrôle d’institutions cruciales à des élites qui n’ont pas à rendre de comptes peut sembler sûr dans la pratique, mais est indéfendable en principe. À l’heure où le Canada est confronté à une crise du logement, à des inégalités générationnelles, à une dérive de sa politique étrangère et à une catastrophe climatique, la protection et l’extension du contrôle démocratique devraient être primordiales.
Les populistes de gauche devraient se saisir de cette question et défendre l’autorité législative du Parlement. Peu importe que les invocations de la clause dérogatoire ces dernières années par le Québec, l’Ontario et la Saskatchewan aient été faites au nom de causes illibérales et régressives. En réifiant la propriété exclusive du pouvoir de déterminer la portée et la nature des droits entre les mains du pouvoir judiciaire, la gauche accepte volontiers la dilution de son principe ostensiblement axiomatique : le pouvoir moral et politique du plus grand nombre, et non d’une minorité.
L’idée que les droits protégés par la Charte existent en dehors ou au-delà du domaine de la contestation démocratique trahit une vision tout à fait antidémocratique de la politique. La gauche ne doit jamais cautionner cela, même si l’équilibre approprié entre le contrôle judiciaire et le désordre de la souveraineté populaire exprimée par les institutions représentatives n’est pas et ne sera jamais clair ni facile à trouver. C’est le fardeau de l’autonomie gouvernementale. Il est inacceptable de renoncer à ce défi en échange du règne des technocrates ou des élites juridiques, même si la Charte a été un instrument de réforme progressiste sur certaines questions au cours des quatre dernières décennies.
Dans une déclaration publiée le matin du 18 septembre, le ministre de la Justice, Sean Fraser, a déclaré que « cette affaire va au-delà des questions immédiates dont est saisie la Cour. La décision de la Cour suprême déterminera la manière dont les gouvernements fédéral et provinciaux pourront utiliser la clause dérogatoire pendant des années ». On a l’impression que ni Fraser ni le premier ministre Carney ne mesurent pleinement à quel point cela sera incendiaire, surtout au Québec, où les cicatrices de la « nuit des longs couteaux » de Lévesque en 1981 et la réévaluation de l’ancienne clause dérogatoire en clauses de souveraineté parlementaire montrent exactement comment cela est compris dans la Belle Province.
Même si cette intervention du gouvernement fédéral ne risquait pas de provoquer une crise d’unité nationale, elle est mauvaise en soi. Mandel a fait valoir en 1989 que « la logique et l’expérience montrent que lorsque [la Charte et le gouvernement représentatif] ... s’opposent, le gouvernement représentatif est le plus souvent du côté qui mérite d’être soutenu ».
La gauche ferait bien de s’en souvenir aujourd’hui.
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